Devido à convivência em sociedade, restou incontroversa a criação de um Estado que, em tese, providencia as necessidades mínimas, mediante serviços públicos e básicos. Contudo, o Estado como não objetiva auferir lucro, mas sim, gerar o serviços públicos, não possui os mesmos interesses das pessoas privadas, necessitando, daí, de uma fonte de recursos sob pena de inviabilidade da sua persecução.
Por isto que os Tributos e em especial os Impostos, são tão importantes para a fruição de um Estado, pois é a sua preponderante fonte de receita.
A Constituição da República, por sua vez segregou as Competências sobre os Tributos aos seus entes Federativos, sendo ao que nos interessa os Estados, local onde reside a Competência para Instituir o Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços de Telecomunicações e de Transportes interestaduais.
Este Imposto de sigla ICMS, talvez seja o mais agressivo entre todos os demais, haja vista que sua alíquota média é de 18%, considerando todos os Estados da Federação, bem como o Distrito Federal, que também recebeu esta competência e incide sobre praticamente todas as operações.
Não diferente dos demais Impostos, o ICMS, deverá se subsumir as tipificações legais, quando o fato jurídico concreto for observado, que é exatamente aquilo que está presente no seu nome, ou seja, Circulação de Mercadorias e quando se tratar de serviços, apenas de Telecomunicação e de Transporte Interestadual, pois a regra geral de serviços pertence a outro Imposto e a outro ente da Federação – Municípios.
A Circulação da mercadoria não deve ser apenas física, mas econômica e jurídica, não fazendo a hipótese de Incidência a simples saída do galpão para outro da mesma Pessoa, haja vista que não houve qualquer incremento na cadeia produtiva, isto é, jurídica e econômica.
O Brasil, de modo a se equiparar a outros modelos jurídicos tributários, trouxe mediante a emenda constitucional nº 3º de 1993, a inserção do §7º no artigo 150 da CRFB, que é a possibilidade de que a lei eleja à condição de responsável pelo recolhimento de Tributo na cadeia produtiva de fato que eventualmente venha a ocorrer, quer dizer, presume-se a ocorrência de fato descrito em norma hipotética, sem que de fato tenha ocorrido, e com isto, a pessoa eleita irá recolher o ICMS daquele fato presumido que poderá ocorrer integralmente, parcialmente ou nem venha a ocorrer.
Ressalvou, no entanto, a “imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.
Os motivos para tal insurgência Constitucional foi simplesmente a praticidade, haja vista que, é mais simples fiscalizar um do que vários, o principal da cadeia produtiva do que os derivados, como a título de exemplo, a Montadora de Automóveis do que as Concessionárias. E mediante esta nova sistematização, muitas sonegações foram minoradas.
Contudo, mesmo em atenção a Primazia que é o Estado, a interpretação concedida à parte final do artigo 150, §7º da CRFB foi uma verdadeira violação a demais Princípios, como inclusive, o da Capacidade Contributiva, que é uma extensão da Isonomia Material.
É que a “imediata e preferencial restituição”, somente era autorizada quando da não ocorrência do fato presumido, ou seja, admitia-se apenas a não geração do fato presumido e não se aceitava, quando o fato ocorria, contudo, diferente daquele presumido.
Parece, então, que se criou uma presunção de forma absoluta, não autorizando apresentação de prova em contrário e com isto, violação à realidade fática, bem como o valor Justo a ser arrecadado que deveria ser o norte de todo o Tributo sob pena de afastarmo-nos de um Estado Republicano.
Imaginemos que determinada montadora de automóveis, pessoa eleita a responsável pelo recolhimento das fases posteriores da Cadeia Produtiva, recolha o valor referente ao ICMS que é presumido pelo fisco, contudo quando a Concessionária celebra o fato jurídico que autoriza o recolhimento do ICMS, percebe-se que a margem de lucro foi menor – Estratégia de Venda – do que a presumida pelo Fisco, e, portanto, o valor final pago pelo Consumidor também foi menor. Observe que o ICMS já tinha sido recolhido pela Montadora muito antes da venda ter sido celebrada pela Concessionária. Isto gerou um enriquecimento do Estado, pois teve arrecadada quantia maior do que efetivamente ficou consignada na base de cálculo.
Esta era a regra, inclusive, com a aquiescência do Supremo Tribunal Federal em 2002 mediante a ADIn 1851.
Todavia, em Outubro de 2016, o Plenário do Supremo reviu o seu entendimento, sob a ótica da Repercussão Geral no RE 593849, fixando a tese de que “É devida a restituição do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior a presumida.”
Portanto, a presunção imposta pelo Fisco deixou de ser absoluta – iuris et de iure – para tornar-se relativa – iuris tantum -, uma vez que ocorrido o fato presumido parcial, isto é, sua base de cálculo inferior, caberá a restituição do valor pago a maior a título de recolhimento de ICMS.
Aurelio Carlos de Souza Junior é Advogado e Sócio do Escritório Jurídico Wallace Sampaio Advogados e Consultores. Pós-Graduado em Direito Tributário, com especialidade em Contabilidade Tributária e Planejamento Tributário, e membro do Grupo de Debates Tributários – GDT-RIO e da Sociedade Brasileira de Direito Tributário – SBDT.